Критични бележки върху проекта за Наказателен кодекс
Текстът е достъпен и като PDF файл тук.
КРИТИЧНИ БЕЛЕЖКИ
ВЪРХУ ПРОЕКТА ЗА НАКАЗАТЕЛЕН КОДЕКС, ПРЕДЛОЖЕН ОТ МИНИСТЕРСТВОТО НА ПРАВОСЪДИЕТО НА 21 ДЕКЕМВРИ 2013 Г.
Проектът за Наказателен кодекс (НК), предложен от Министерството на правосъдието на 21 декември 2013 г., има редица положителни страни, които са крачка напред в сравнение с действащия кодекс от 1968 г. Български хелзинкски комитет (БХК) подкрепя опита за: създаване на по-добра и съвременна структура на кодекса; формулиране на нови състави за транспониране в националното законодателство на норми на международни договори, по които Република България е страна, както и на правото на Европейския съюз; общото намаляване на наказанията, включително премахването на доживотния затвор без право на замяна; разширяването на обхвата на реабилитацията по право; разширяването на обхвата на дискриминационните подбуди за извършване на някои престъпления; нови решения, свързани с определяне на наказанието при съкратено съдебно следствие и при неспазен разумен срок, с ненаказването на деяние, осъществено от пострадал непълнолетен, с престъпленията при използване на информационни системи; разширяването на определенията в новата допълнителна разпоредба. Отчитайки напредъка, заедно с това следва да отбележим, че такъв бе постигнат и с много от измененията и допълненията към НК, правени в периода на демократичния преход. В този смисъл настоящият проект не представлява драстичен скок. Той, както и предходните изменения, робува в значителна степен на ограниченията на остарялата наказателноправна доктрина, на която е основан сега действащия кодекс. Нещо повече, с редица разпоредби, някои от които са рецидиви на сталинисткото наказателно право (например, чл. 305, ал. 3), за които ще стане дума по-долу, проектът представлява връщане назад в сравнение дори със сега действащата остаряла уредба. Тези разпоредби откриват възможност за сериозни нарушения на правата на човека и за бъдещи осъдителни решения срещу България на международни органи.
Тежък проблем беляза и процеса на изготвяне и обсъждане на проекта. След като създадената през 2011 г. работна група изготви първоначален вариант, той бе предоставен на международни експерти, които предоставиха подробни становища. Дадена бе и възможност на български организации и институции да направят коментари. През 2012 г. бе създадена втора работна група, различна от първата, със задача да направи оценка на предложенията. БХК участва активно във втората работна група. Със загриженост отбелязваме, че голяма част от усилията на тази работна група, както и на международните експерти, са пренебрегнати. Нещо повече, от представения проект са изключени редица изменения, по които втората работна група постигна консенсус. С други думи, продуктът на работната група бе подменен от Министерството на правосъдието едностранно, без санкцията на работната група, която бе създадена именно за да подобри и придаде легитимност на този продукт. В резултат, предлаганият проект в много пунктове влиза в открити противоречия с актове на международното право, с правото на Европейския съюз, с препоръки на органи на ООН и на Съвета на Европа и с указания за мерки, произтичащи от осъдителни спрямо България решения на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ). Не са взети предвид и редица ключови препоръки на международните експерти, които също само привидно бяха допуснати да допринесат и така да „сертифицират” проекта, но приносът им реално бе игнориран.
В настоящите бележки, които съдържат и препоръки, БХК се фокусира основно върху проблемите в проекта, които са свързани с правата на човека. Наред с тези проблеми и извън тази сфера, проектът в редица пунктове се разминава със съвременната европейска наказателноправна доктрина. Без да е възможна изчерпателност предвид дисфункционално краткия срок, поставен от Министерството на правосъдието за коментари, бележките обръщат внимание също така и на някои от втората категория проблеми, по-специално на тези, посочени в препоръките на международните експерти.
I. ОБЩА ЧАСТ
1. Чл. 5: С разпоредбата на ал. 3 е направен опит да се транспонира изискването за установяване на универсална юрисдикция за някои престъпления, задължение, което България има по силата на редица международни договори, сред които Конвенцията против изтезанията на ООН[1] и Женевските конвенции от 12 август 1949 г. Този опит е половинчат. Съставът за изтезание е неуместно включен сред престъпленията против човечеството, тъй като изтезанието като такова не е престъпление против човечеството. Освен това е формулиран неадекватно и в противоречие с чл. 1 от Конвенцията против изтезанията. Той следва да се извади от тази част и да се преформулира (виж по-долу). Универсална юрисдикция следва да се установи, освен за престъпленията против мира и човечеството и изтезанието, и за военните престъпления по силата на Женевските конвенции (виж чл. 49 от Първата, чл. 50 от Втората, чл. 129 от Третата и чл. 146 от Четвъртата Женевски конвенции).[2] За съжаление, в проекта военните престъпления по смисъла на тези конвенции и на Римския статут на Международния наказателен съд са уредени крайно неадекватно. Тези части от кодекса следва да се преработят основно (виж по-долу). Предвид това, в разпоредбата на чл. 5, ал. 3 след „чужбина” следва да се добави „изтезание, военно престъпление или”. Освен това, предвид факта, че България е подписала още през 2008 г., макар и все още да не е ратифицирала, Конвенцията за защита на всички лица от насилствени изчезвания на ООН, следва да се помисли и за добавяне към разпоредбата на чл. 5, ал. 3 след „изтезание” и на „насилствено изчезване” с оглед и като подготовка за бъдещата ратификация. Чл. 9, т. 2 от тази конвенция също изисква установяване на универсална юрисдикция над това престъпление. В случай, че това се направи в настоящата разпоредба, в особената част следва да се формулира и състав за насилствено изчезване.
2. Чл. 11, ал. 1: Разпоредбата за невменяемостта е механично заимствана от сега действащия кодекс, който на свой ред в този пункт е копие на чл. 13 от Наказателния кодекс от 1951 г. – т.е. тук има отказ от всякакво подобрение. От 1951 г. насам както психиатрията, така и наказателното право, да не говорим за правото по правата на човека, претърпяха значително развитие. Проектът не отчита това развитие. От 1949 г. насам Международната здравна организация предприе четири ревизии на класификацията на психичните заболявания, а в момента се подготвя пета (МКБ-11). Проектът е в разрез с тези ревизии. Освен че използваните в него термини, обозначаващи психичното състояние на дееца, са неадекватни и стигматизиращи (особено „умствената недоразвитост”[3]), уредбата на невменяемостта е несъответно тясна. Тя предвижда освобождаване от наказателна отговорност на лице единствено когато поради „разстройство на съзнанието”,[4] то не може да „ръководи постъпките си”. Това прави от уредбата на невменяемостта една когнитивно-базирана система, сериозно дефицитна поради възможността за прилагане на наказателния закон спрямо широк кръг болни хора, извършили деянието поради психично разстройство, което обаче не е „разстройство на съзнанието”. Такива са, например, клептоманите, които разбират свойството и значението на това, което вършат, но са ръководени от „неустоим импулс”.[5] Следва също така да се отбележи, че формулировката на „волевия момент“ в чл. 11, ал. 1, както впрочем и в действащия кодекс, е формулиран твърде широко. За целите на оценката на вменяемостта наказателното право се интересува единствено от степента, в която деецът е в състояние да приведе постъпките си в съотвествие с изискванията на закона, а не дали може да „ръководи постъпките си“ изобщо. Предлагаме следната формулировка на разпоредбата на чл. 11, ал. 1, която е съобразена с актуалната и възприета от България международна класификация на болестите (МКБ-10): „Не е наказателноотговорно лицето, което действа в състояние на невменяемост - когато поради продължително или краткотрайно психично или поведенческо разстройство или поради болест на нервната система, не е могло да разбира свойството и значението на извършеното или да приведе постъпките си в съотвествие с изискванията на закона.” В Приложение № 1 предлагаме извадки със сходни относими разпоредби от наказателните кодекси на някои европейски страни и от Моделния наказателен кодекс на САЩ.
3. Чл. 14: Разпоредбата на ал. 3 е дословно пренесена от сега действащия кодекс. Тя създава презумпция, че няма превишаване на пределите на неизбежната отбрана и следователно няма нужда да се преценява съразмерността на употребената сила, когато нападението е извършено чрез насилие или взлом. Това създава предпоставки за нарушаване на правото на живот и на свободата от нечовешко отнасяне в нарушение на редица международни договори, по които България е страна, независимо че Конституционният съд (КС), с Решение № 19 от 21 ноември 1997 г. по к. д. № 13 от 1997 г., с крехко мнозинство, не намери нарушение. Подобен подход е чужд на правото на Европейската конвенция за правата на човека, което не допуска изключване по подобен начин на необходимостта от преценка на съразмерността на употребата на сила и изисква абсолютна необходимост при използването на смъртоносна сила или оръжие. Доколкото ал. 1 на чл. 14 допуска действие за неизбежна отбрана в случай, когато са засегнати каквито и да е права на отбраняващия се,[6] т.е. дори да не са основни, изключението по ал. 3 може да доведе до ситуация, при която нападателят прониква с взлом с цел, примерно, да направи „папарашка” снимка на отбраняващия се или негови близки (нарушение на правото на личен живот, което апропо дори не е криминализирано в действащия кодекс). В такава ситуация според проекта отбраняващият се може да използва смъртоносна сила или оръжие по ал. 3, без да носи наказателна отговорност – нарушение на правото на живот по Европейската конвенция за правата на човека.[7] Предлагаме тази разпоредба да отпадне.
4. Чл. 17: Разпоредбата за задържане на деец на местопрестъплението е формулирана твърде широко и неясно. Тя е влошаване дори спрямо сега действащия текст и отваря вратата за безнаказано произволно лишаване на хора от свобода. Следва, както препоръчват и международните експерти, да се въведе по-конкретен и по-ясен тест за съразмерност на причиняването на вреди на дееца чрез лишаването му от свобода, който да гарантира, че задържането се използва единствено за законна цел – и само докато тя е налице, след което незабавно се преустановява; че то не води до нечовешко или унизително отнасяне, дори и за минимално време; че то се допуска единствено когато с оглед на конкретните обстоятелства е невъзможно задържането да се осъществи от правоприлагащ орган и не е възможно деецът да се предаде на правосъдието по друг начин.
5. Чл. 50: Обхватът на наказанието лишаване от свобода е твърде тесен по форма. В повечето европейски страни днес има разнообразни форми на лишаване от свобода – дневно, нощно, за почивните дни в края на седмицата, домашен арест. България е една от малкото страни, в които лишаването от свобода се свежда до постоянно настаняване в затвор за определен срок или до живот.[8] Въвеждането на по-разнообразни форми на лишаване от свобода в българската система ще даде възможност за прецизно дозиране на наказателната репресия и за приспособяването ѝ към различните житейски ситуации на осъдените с оглед постигане целите на наказанието.
6. Чл. 60: Обхватът на наказанието лишаването от права е твърде тесен, което прави проектираната уредба негъвкава, особено по отношение на непълнолетните. Чл. 33 от Наказателния кодекс на Испания предлага добра съвременна система за определяне на разнообразни наказания, свързани с лишаване от права.[9] Един от сериозните проблеми в тази насока в българската система е лишаването от избирателни права. Забраната за упражняване на избирателни права следва да се налага със съдебно решение в зависимост от спецификата на извършеното престъпление, а не, както досега, по силата на Конституцията. Европейският съд по правата на човека (ЕСПЧ) в редица решения отхвърля подобен бланкетен подход към избирателните права на лишените от свобода.[10] Въпрос на време е България да бъде също осъдена. Ще бъде уместно с приемането на новия Наказателен кодекс да бъде решен и този проблем с изменение на Конституцията и с добавяне на възможността за лишаване от избирателни права в чл. 60 като едно от наказанията, свързани с лишаване от права, наред с други. Друг проблем с лишаването от права е липсата по ал. 2 на задължение на съда да съобразява възможността за нарушаване на основни човешки права чрез лишаването на чужденец от правото да пребивава в страната. Възможността чрез едно такова наказание да се наруши неговото/нейното право на неприкосновеност на личния живот или той/тя да бъде подложен/а на изтезание, нечовешко или унизително отнасяне, е съвсем реална. България е вече осъждана нееднократно за подобни нарушения поради липса на подобни задължения в законодателството, уреждащо експулсирането/депортирането.[11] При налагане на това наказание съдът следва да съобразява същите обстоятелства, както и в случаите на отказ от екстрадиране по Закона за екстрадицията и европейската заповед за арест. Поради това предлагаме в ал. 2, след края на изречението, да се добави: „или когато налагането на това наказание може да доведе до нарушаване на основни човешки права“.
7. Чл. 65: В работната група бе постигнато съгласие, че в общата част ще бъдат изброени, поне примерно, отегчаващите и смекчаващите вината обстоятелства, като задължително се включат расистки, ксенофобски, хомофобски и други дискриминационни подбуди – в съответствие с чл. 4 от Рамково решение 2008/913/ПВР на Съвета относно борбата с определени форми и прояви на расизъм и ксенофобия посредством наказателното право. Такива са и препоръките на Европейската комисия срещу расизма и нетолерантността в нейните доклади за България.[12] Подобно задължение произтича и от решения на ЕСПЧ, включително срещу България.[13] Бе изработен и съответния текст, включващ в отегчаващите вината обстоятелства извършването на престъплението с подбуди, свързани със защитен признак по смисъла на допълнителната разпоредба. С неодобрение отбелязваме, че този текст е изключен от проекта без санкция на работната група. Текстът на работната група, изброяващ примерно отегчаващите и смекчаващите вината обстоятелства, следва да се върне към разпоредбата на чл. 65.
8. Чл. 80 във връзка с чл. 77, ал. 1: Възможността за налагане на мярка за въздействие „провеждане на лечение“ е формулирана твърде широко. Текстът е влошен в сравнение с действащата уредба. Проектът дава възможност за налагане на принудително лечение от всякакъв вид на дееспособни лица. Това би могло да се използва например за химическа кастрация на педофили. Подобен подход би довел до грубо нарушаване на забраната за изтезание, нечовешко или унизително отнасяне, както и на правото на неприкосновеност на личния живот. Във време, когато Европейският комитет против изтезанията изисква провеждането на лечение само с информирано съгласие дори на психично болни лица, настанени по принудителен ред,[14] проектът маркира връщане към отдавна отхвърлени от цивилизованите общества практики като допуска принудително лечение на дееспособни хора. Мярка за въздействие може да бъде „принудително настаняване в лечебно заведение от стационарен тип“, но не и „провеждане на лечение“.
9. Чл. 84, ал. 2: Основанията за непогасяване по давност на наказателното преследване и изпълнението на наказанията са изброени твърде стеснително, поради което тази разпоредба води до нарушения на международноправни задължения на България. ЕСПЧ в редица решения подчертава, че не може да има погасяване по давност в случай на изтезание.[15] Подобни препоръки отправи към България и Комитетът срещу изтезанията на ООН.[16] Изтезанието в настоящия проект погрешно е включено сред престъпленията против човечеството, където то няма място (вж. по-долу). Конвенцията за неприлагане на давност за военни престъпления и престъпления против човечеството на ООН, по която България е страна, изрично изключва възможността за прилагане на каквато и да е давност за престъпленията, предвидени в Статута на Нюрнбергския трибунал (Международния военен трибунал или МВТ). Те включват всичките четири групи престъпления от Римския статут на Международния наказателен съд (геноцидът, престъпленията против човечеството, престъпленията против мира и военните престъпления). Чл. 6б от статута на МВТ говори изрично за военните престъпления като престъпления против законите и обичаите за водене на война. По подобен начин, според член 29 от Римския статут, „престъпленията от компетентността на Съда не подлежат на никаква давност“. От друга страна, чл. 31, ал. 7 от Конституцията не допуска погасяването по давност само на престъпленията против мира и човечеството, а за останалите изброени го допуска. Дори да причислим геноцида към престъпленията против човечеството, което не е подходящо (вж. по-долу), но и не е необичайно за съвременните юрисдикции, това няма как да стане с военните престъпления. А въвеждането със закон на разпоредби в допълнение към конституционните, които биха отегчили положението на обвиняемия, е противоконституционно. Изходът от тази ситуация е промяна на Конституцията и същевременно добавяне в чл. 84, ал. 2 на проекта на геноцида, военните престъпления и изтезанието като престъпления, за които наказателното преследване и изпълнението на наказанието не се погасяват по давност.
10. Чл. 85: Сроковете за погасяване по давност на наказателното преследване за престъпления, чиито жертви са малолетни и непълнолетни, следва да текат от навършване на пълнолетие на жертвата. Това е необходимо по ред причини, сред които не на последно място е обстоятелството, че някои от тези престъпления, включително такива, които се преследват по частен ред, се извършват от техни родители или настойници, или други свързани лица, срещу които родителите/настойниците биха се поколебали да провокират наказателно преследване. Чл. 15, т. 2 от Директива 2011/92/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 13 декември 2011 година относно борбата със сексуалното насилие и със сексуалната експлоатация на деца, както и с детската порнография, изисква държавите-членки да предприемат необходимите мерки, за да направят възможно наказателното преследване на престъпленията, посочени в директивата, в рамките на достатъчен срок след навършване на пълнолетие от страна на жертвата, като този срок е съобразен с тежестта на престъплението. Подобна е и разпоредбата на чл. 33 от Конвенцията за закрила на децата срещу сексуална експлоатация и сексуално насилие, на Съвета на Европа, по която България е страна.[17] Няма причини подобна мярка да се ограничи само до престъпленията, свързани със сексуалното насилие, сексуалната експлоатация на деца и с детската порнография. Поради това предлагаме в чл. 85 да се добави ал. 2 със следното съдържание: „За престъпления срещу малолетни и непълнолетни сроковете за погасяване по давност на наказателното преследване по ал. 1 започват да текат от навършване на пълнолетие на жертвата.“
11. Глава десета: Добре е, че обхватът на реабилитацията по право е разширен в сравнение с действащия кодекс и включва възможност за реабилитация на всички осъдени. Неприемлива крачка назад обаче е премахването на съдебната реабилитация. Тя може да се даде по искане на осъдения или на негови близки преди да е изтекъл срока на реабилитацията по право. За разлика от реабилитацията по право, съдебната реабилитация отчита индивидуалните усилия на осъдения да заживее законосъобразен живот, с което да натрупа социален капитал и да улесни своята интеграция в обществото след изтърпяване на наказанието. В едно демократично общество, което е загрижено за социалната интеграция на всички, защото има пряка полза от нея, това индивидуално усилие следва да се възнаграждава и начинът това да стане е съдебната реабилитация. Тя е легитимен и ефективен инструмент, даващ добри резултати в редица европейски страни, като например Германия, Испания и Франция.[18]
II. ОСОБЕНА ЧАСТ
12. Чл. 131: Въпреки постигнатия в работната група консенсус и от изричните препоръки на международните експерти, че наказателното преследване за всички видове умишлено нанесени телесни повреди трябва да е по общ, а не по частен ред,проектът възпроизвежда сегашната уредба. Нещо повече, обхватът на престъпленията от частен характер е разширен. Бездействието на прокуратурата в случай на умишлено престъпление, свързано с нанасяне на телесна повреда, нарушава редица международноправни задължения на България и по-специално договорите, които защитават от изтезание, нечовешко или унизително отнасяне. При всички видове телесни посегателства има сериозен обществен интерес от преследване на извършителите. Уредба, която предвижда преследване само по тъжба на пострадалия, означава готовност на обществото да толерира такива престъпления, ако жертвите не предприемат действия за наказателно преследване, а това нито е редно, нито целесъобразно. В особен риск да станат обект на безнаказано насилие, ако наказателното преследване зависи само от тях, са хората от уязвимите социални групи, чийто достъп до системата на наказателно правораздаване и реална възможност да я мобилизират е затруднен – като бедните, жените и децата във връзка с насилник, хората с увреждания, маргинализираните етнически малцинства, някои категории чужденци и др. В последните си препоръки за България Комитетът срещу изтезанията на ООН изразява загриженост от това, че в редица случаи на домашно насилие, при лека или средна телесна повреда, наказателното преследване се осъществява по тъжба на пострадалото лице. Комитетът категорично препоръчва България да измени законодателството си така, че в такива случаи то да предвижда наказателно преследване по общия ред.[19] Наказателното преследване по тъжба на пострадалия, вместо по общ ред, при умишлено причиняване на телесна повреда, както и при всички случаи на умишлено нечовешко или унизително отнасяне, противоречи на задълженията на България по член 12 от Конвенцията против изтезанията. Тази разпоредба гласи: „Всяка държава – страна по конвенцията, осигурява бързо и безпристрастно разследване от страна на компетентните органи на всички случаи, когато има достатъчно основания да се предполага, че на територията под нейна юрисдикция е било извършено изтезание.” Член 16 на конвенцията на свой ред изисква „задълженията, съдържащи се в чл. 10, 11, 12 и 13, [да] се прилагат, като терминът „изтезание” се заменя с „други форми на жестоко, нечовешко или унизително отнасяне или наказание””. Подобно задължение за разследване и наказване във всички случаи на умишлени действия в нарушение на Европейската конвенция за правата на човека, когато са извършени от частни лица, в това число спрямо близки, е установил и ЕСПЧ по редица дела.[20]
13. Чл. 139: Тази разпоредба предвижда нещо, което не съществува в действащия кодекс – наказателно преследване само по тъжба на пострадалия, когато той/тя е в особено близки отношения с дееца, в случай на злепоставяне и неоказване на помощ по отношение на няколко категории лица, сред които малолетни, престарели и болни. Нелепо и нецелесъобразно е държавата да абдикира от задължението си да защити със средствата на наказателното право тъкмо тези категории толкова уязвими, включително от близките си, лица. Бездействието на държавата за повдигане на обвинение и наказване на извършителите в подобни ситуации е отказ от нейните позитивни задължения да защити лицата под нейна юрисдикция и особено уязвимите групи от възможни тежки нарушения на техните човешки права. На това обръщат внимание и международните експерти. Те предлагат наказателното преследване по частен ред да отпадне във всички хипотези, предвидени в чл. 139. Ние подкрепяме това, като със сигурност поне в случаите по чл. 134 и чл. 135 наказателното преследване следва да се осъществява по общия ред.
14. Чл. 145: Тази разпоредба е нова. Тя криминализира противозаконното подлагане на освидетелстване, обиск или друго посегателство върху личната неприкосновеност на лице. В практиката си ЕСПЧ изисква криминализация на някои от деянията, които представляват нарушаване на правото на неприкосновеност на личния живот по чл. 8 от конвенцията, но приема, че за много други гражданската отговорност е достатъчно правно средство за защита.[21] Неприкосновеността на личния живот е понятие, което има много широк материален обхват,[22] който включва доста тривиални деяния, като например излагане на шум от частен компютърен клуб.[23] Принципът на криминализацията като крайно средство[24] изисква въздържане от криминализиране на тривиални деяния, с каквито както сега действащият кодекс, така и проектът и бездруго изобилстват. Освен това, разпоредбата на чл. 145, ал. 1 поглъща изцяло следващата разпоредба, криминализираща противозаконното фотографиране, филмиране и записване и предвижда същото наказание. Последната, както и много други разпоредби в проекта, попада изцяло в обхвата на посегателствата срещу личната неприкосновеност. Предлагаме „друго посегателство върху личната му неприкосновеност“ в ал. 1 на чл. 145 да отпадне.
15. Чл. 146: И тази разпоредба е нова. Ал. 1 предвижда наказателна отговорност за всякакво противозаконно фотографиране, филмиране, записване или подлагане на друго подобно действие при изразено несъгласие на обекта. Ал. 3 изключва наказателната отговорност при публични прояви на лицето, но не и когато лицето пребивава на публично място. Така формулирана, разпоредбата на ал. 1 нарушава правото на свобода на изразяване, която включва и свободата да се събира и разпространява информация. На практика тя прави невъзможно използването на техника за филмиране и фотографиране на публични места. В допълнение, по същите причини тя прави невъзможно използването на видеокамери в магазини за защита на собствеността. И в единия, и в другия случай винаги може да се намери някой, който да възрази против фотографирането или филмирането, което ги прави автоматично противозаконни и наказуеми. Всеки фотограф или блогър, който документира протест, знае какво означава това. Тази разпоредба може да бъде насочена също така срещу използването на записваща техника от граждани при полицейски акции за заснемане на действията на служители, които, след задържане на лицето, което записва, могат да предизвикат образуване на наказателно производство за незаконно филмиране или фотографиране, по тяхна тъжба като „пострадали“. Наказателното преследване тук, водещо до относително сурово наказание – лишаване от свобода до една година, е несъразмерно и нарушава правото на свобода на изразяване на самостоятелно основание. В нито една от европейските юрисдикции, в които съществуват разпоредби, предвиждащи наказателна отговорност за фотографиране или филмиране, те не са формулирани толкова широко. Обикновено техният обхват е стеснен до забрана за фотографиране, филмиране или записване в „частни места“ (френският Наказателен кодекс), например в дома или в места, в които човек пребивава в интимно усамотение. Работната група постигна съгласие, че тази разпоредба следва да се преформулира, но това не е направено в проекта.
16. Чл. 153-154: В работната група бе постигнато съгласие, че в проекта уредбата за обида и клевета ще бъде представена пред парламента в четири алтернативни варианта, включително такъв, който изключва наказателна отговорност за тези деяния изобщо. В тази насока са и препоръките на международните експерти, както и нашите препоръки. За съжаление, в представения проект е оставен единствено първоначалният вариант, който предвижда наказателна отговорност, макар и с възможност за налагане на по-ниски глоби, отколкото по действащия кодекс. Този вариант не е съобразен с практиката на ЕСПЧ, според която обществените фигури се очаква да бъдат обект на критика в по-голяма степен, отколкото обикновените хора. В проекта, напротив, длъжностните лица са по-добре защитени чрез квалифицирани състави, които предвиждат по-високи наказания за обида и клевета на длъжностно лице. Освен това, в проекта не са предвидени някои от общоприетите в демократичните общества защити срещу обвинения в клевета, като например това, че твърдения, направени в обществен интерес, дори ако се окажат неточни, не трябва да са наказуеми, при условие, че са направени без знание за тяхната неточност, без умисъл за причиняване на вреда, а за проверката на тяхната достоверност са предприети добросъвестно разумни действия.[25]
17. Глава петнадесета: Проектираната уредба на престъпленията против „половата неприкосновеност и половата нравственост“ – сам по себе си превратен начин за дефиниране на сексуалното насилие, е остаряла и несъответна на съвременните европейски стандарти в тази бурно развиваща се сфера на наказателното право. Тя робува на идейни отживелици, опредметяващи личността в полза на социалния контрол, неадекватна понятийна система, основана на стигматизиращи и пренебрегващи жертвата термини като “разврат“, „блудство“, „хомосексуални действия“ и др. Сексуалното насилие е престъпление, защото руши личността, а не защото е извън представите за „рамкиран“ секс. Проектът противоречи на препоръките на международните експерти. Освен това, въпреки постигнатия в работната група консенсус, че в окончателния вариант ще бъде представена равнопоставено и разработената от БХК алтернативна уредба, която поставя в центъра си достойнството на потърпевшия човек, тя е изключена. Съвременните наказателноправни системи на страните от Европейския съюз в огромното си мнозинство уреждат състава на изнасилването без оглед на пола на жертвата, като джендърно неутрално понятие. Така то е уредено и в алтернативния проект, който представяме в Приложение № 2. Този подход следва утвърдилото се в съвременната теория убеждение, основано на многобройни изследвания, че същността, ефектите и необходимостта от защита в случай на изнасилване са едни и същи, независимо от пола на жертвата.[26] Освен това, Раздел II на тази глава („Престъпления против половата нравственост“) се нуждае от сериозна ревизия, доколкото изхожда от едно остаряло, несъвременно разбиране за обществения интерес и обществената опасност във формулировките на такива състави като „сводничество“ и „предоставяне на помещение за разврат“.
18. Чл. 188, ал. 1: Тази разпоредба се предполага да транспонира Рамково решение 2008/913/ПВР на Съвета относно борбата с определени форми на расизъм и ксенофобия просредством наказателното право (Рамково решение), както и няколко други международни акта. Похвално е, че разпоредбата прави опит да предложи защита не само на основата на раса, цвят на кожата, религия, произход, национална или етническа принадлежност, както изисква Рамковото решение, но отива отвъд тези признаци, добавяйки нови чрез „защитен признак“, дефиниран в § 22 на Допълнителната разпоредба. Този опит обаче е неумел. Преди всичко, според Рамковото решение елементите на състава следва да включват публично подбуждане към насилие или омраза. Към тях чл. 4 от Конвенцията за ликвидиране на всички форми на расова дискриминация на ООН добавя и подбуждането към дискриминация. В разпоредбата на чл. 188, ал. 1 от проекта липсва подбуждането към омраза и насилие. От нея не става изрично ясно, че подбуждането следва да е във всички случаи публично. Освен това, в разпоредбата по неясно какви причини е добавено „проповядва към противопоставяне или премахване“, без отникъде да става ясно какво точно се има предвид под това. Така тя едновременно не успява да транспонира международните актове и, от друга страна, отива отвъд техните изисквания, с което може да доведе до нарушаване на правото на свобода на изразяване при нейното прилагане. Следва също така да се отбележи, че чл. 1, т.1в на Рамковото решение изисква криминализация на публичното оправдаване, отричане или грубо омаловажаване на престъпления на геноцид, престъпления против човечеството и военни престъпления, което е насочено срещу група лица или член на такава група, определена по отношение на раса, цвят на кожата, религия, произход, национална или етническа принадлежност, когато деянието е извършено по начин, който може да подтикне към насилие или омраза срещу такава група или член на такава група. Транспонирането на това изискване се предполага да е направено в чл. 591, ал. 1 от проекта. И в този случай обаче това е сторено неумело и непълно. В текста не е изрично посочено, че оправдаването, отричането или груповото омаловажаване трябва да е публично. Освен това, в него става дума за престъпления против мира и човечеството, но не и за военни престъпления, което Рамковото решение изрично изисква. И, най-сетне, мястото на тази разпоредба е в гл. 17, а не в гл. 36. Предвид всичко това, разпоредбите на чл. 188, ал. 1 и чл. 591, ал. 1 следва да се преработят.
19. Чл. 305, ал. 3: Тази разпоредба предвижда лишаване от свобода от две до осем години за „български гражданин, който се постави в услуга на друга държава или на чужда организация, или на организация под чужд контрол, за да ѝ служи във вреда на Републиката“. Тя е рецидив на наказателното право на тоталитарния комунистически режим. Нещо повече, нейни аналози могат да се намерят в неговия най-репресивен период, в Наказателния кодекс на РСФСР, действал по времето на Сталин. Дори и там обаче те са премахнати при „развития социализъм“. Разпоредби от този род служеха на тоталитарния режим за контрол върху словото и дейността на гражданите, които му се противопоставяха. Разпоредбата изобилства с неясни и предизвикващи разнопосочни интерпретации изрази като „чужда организация“, „организация под чужд контрол“, „да ѝ служи“, „във вреда на Републиката“, които дават възможност за насочване на една наказателна репресия, и то сурова (предвидена е наказателна отговорност, сравнима с тази за изтезание) срещу политически неугодни хора на произволни основания. Включването на подобна, смразяваща със своето мракобесие разпоредба, в страна-членка на Европейския съюз, е мрачен куриоз. Тя категорично няма място в наказателното право на едно отворено демократично общество. На същите основания от проекта следва да се изхвърли и аналогично формулираният текст на § 32ж от Допълнителната разпоредба, според която „противодържавна цел“ е „служене на чужда държава, на чужда организация или на организация под чужд контрол във вреда на Републиката“.
20. Чл. 353, ал. 1: Криминализирането на противозаконното преминаване на границата е миналото на европейското наказателно право. Такъв състав не съществува в наказателните кодекси на повечето страни от Европейския съюз, както и на Турция. Това деяние следва да стане административно нарушение, а разпоредбата на чл. 353 да отпадне от проекта.
21. Глава 36: Въпреки сериозните критики към структурата и съдържанието на тази глава, направени в работната група, в проекта тя фигурира в същия спорен вид, само с малки изменения, някои от които дори влошават нейното качество в сравнение с първоначалния вариант. Гл. 36 зася